A cura di: Guido Mancini
1. Una recente sentenza del Tribunale di Roma (n. 6736 del 3 maggio 2022) fa emergere una inaspettata questione in ordine alla effettiva estensione della competenza della Sezione specializzata in materia di impresa con riferimento alle controversie relative agli appalti pubblici di rilevanza comunitaria.
Con tale sentenza la XVII Sezione del Tribunale di Roma, specializzata in materia di impresa, ha definito la controversia insorta tra committente e appaltatore in relazione al contratto concernente la realizzazione di una tratta della linea metropolitana di Roma.
L’aspetto critico è costituito dal fatto che la sentenza è stata adottata in forma monocratica, mentre la Sezione specializzata in materia di impresa giudica come noto in composizione collegiale, a norma dell’art. 50 bis cod. proc. civ.
La sentenza non chiarisce le ragioni che hanno indotto il Tribunale, o meglio il giudice estensore, ad adottare la sentenza senza l’intervento del collegio; può tuttavia escludersi che si sia trattato di una semplice svista considerato che la XVII Sezione è una delle due Sezioni specializzate del Tribunale di Roma, che le udienze sono state tenute dal giudice istruttore, e che all’udienza di precisazione delle conclusioni la causa è stata rimessa al collegio per la decisione. Deve quindi presumersi che la sentenza sia stata adottata in composizione monocratica perché ritenuta (con un ravvedimento in extremis) estranea alla competenza della Sezione specializzata in materia di impresa.
Come detto, tuttavia, la sentenza non spiega per quale motivo una controversia relativa ad un appalto pubblico di rilevanza comunitaria non rientri nella competenza della Sezione specializzata, mentre una spiegazione sarebbe stata viepiù necessaria considerato che una precedente controversia insorta tra le stesse parti in relazione al medesimo contratto (RG 78835/2013) era stata decisa dall’altra Sezione specializzata del Tribunale di Roma (XVI) in composizione collegiale (sentenza n. 16022 del 22 agosto 2016), con inequivoco riconoscimento della sua competenza in funzione di Sezione specializzata in materia di impresa.
2. L’art. 3 comma 2 lett. f) del D. Lgs. 168/2003, come modificato dal D.L. n. 1/2012, convertito con modificazioni dalla L. 27/2012, prevede la competenza delle Sezioni specializzate (in particolare delle Sezioni specializzate in materia di impresa istituite con lo stesso D.L. 1/2012 in aggiunta a quelle già previste dall’originario D.Lgs. 168/2003) per le cause relative a “contratti di appalto pubblici di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria. A norma dell’art. 2 comma 6 del D.L. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012 n. 27, la disposizione che ha assoggettato le controversie in materia di contratti di appalto pubblici alla competenza delle Sezioni specializzate in materia di impresa si applica ai giudizi instaurati dopo il centottantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto stesso (2012).
Nel caso di specie il contratto di appalto aveva ad oggetto la realizzazione di un’opera pubblica di importo ampiamente superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, e la causa è stata instaurata nel 2018: la controversia sarebbe quindi dovuta rientrare nella competenza della Sezione specializzata in materia di impresa.
Procedendo quindi in via necessariamente deduttiva, l’unica ragione che può aver indotto il Tribunale a ritenere la controversia estranea alla competenza della Sezione specializzata è evidentemente costituita dalla (ritenuta) estraneità del contratto in questione alla categoria dell’appalto pubblico di rilevanza comunitaria e dalla conseguente inapplicabilità della disciplina del D.Lgs. 168/2003 al contratto de quo. Tale valutazione, a sua volta, può trovare la sua fonte unicamente in una inaspettata pronuncia della Cassazione (6327/2017) secondo cui “sono contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria, per i fini dell’applicazione del D.Lgs. 27 giugno 2003 n. 168, art. 3, nel testo vigente, quelli sottoposti al codice degli appalti (nell’arco temporale di vigenza di quest’ultimo) e, dunque, non lo sono quei contratti ad esso antecedenti”.
Ove sia questa l’inespressa ragione per cui la sentenza del Tribunale è stata adottata in composizione monocratica, la causa non sarebbe quindi di competenza delle Sezioni specializzate in materia di impresa perché il contratto in questione è precedente (2004) all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (2006).
3. La Cassazione ha giustificato il principio enunciato nella sentenza 6327/2017 con il seguente ragionamento: “Per l’individuazione dei contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria occorre aver riguardo al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, art. 3, comma 16 (…), applicabile ratione temporis. Esso stabilisce che i contratti di rilevanza comunitaria sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle soglie di cui agli art. 28, art. 32, comma 1, lett. e), artt. 91, 99, 196, 215 e 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.
Il successivo comma 18 della stessa disposizione precisa che: i contratti esclusi sono i contratti pubblici di cui alla parte 1, titolo 2, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.
Poiché sono contratti esclusi non soltanto quelli di cui alla parte 1, titolo 2, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, ma più in generale quelli non contemplati dal codice degli appalti, occorre andare alla disposizione dettata dal D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, art. 253, il quale pone la regola secondo cui, fatte salve talune regole qui non rilevanti, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore (…)”.
A quanto consta è questo l’unico precedente nel quale la Cassazione si è pronunciata nel senso indicato. In verità c’è una successiva pronuncia (31134/2018) che sembra aver recepito il principio, ma in modo talmente meccanico e acritico che nella succinta motivazione si limita a riportare l’iniziale e incompiuto passaggio della sentenza 6327/2017, senza fare alcun riferimento al D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e tanto meno alla relativa norma (art. 253) dalla quale la precedente pronuncia aveva fatto discendere la limitazione applicativa di ordine temporale.
Entrambe le pronunce hanno peraltro affrontato il tema incidentalmente, al solo e diverso fine di individuare la competenza territoriale contesa tra i Tribunali di Torre Annunziata e di Benevento (privi della sezione specializzata) e il Tribunale di Napoli.
In ogni caso l’interpretazione proposta dalla Cassazione appare forzata e approssimativa.
4. L’art. 3 comma 16 del D. Lgs. 163/2006 individua i contratti di rilevanza comunitaria in base a due elementi: il loro valore economico (pari o superiore alle relative soglie) e il fatto che “non rientrino nel novero dei contratti esclusi”. Il successivo comma 18 precisa ulteriormente che “i contratti esclusi sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice”.
Sono pertanto “contratti esclusi” ai sensi del codice (D.Lgs. 163/2006):
i contratti di cui alla parte I, titolo II del codice, ovvero specifiche tipologie di contratti come i contratti segretati (art. 17), quelli aggiudicati in base a norme internazionali (art. 18), i contratti di servizi esclusi, come ad esempio i servizi di arbitrato e di conciliazione, i servizi di ricerca e sviluppo, i contratti di lavoro (art. 19), e così via fino ai contratti di sponsorizzazione (art. 26);
i contratti “non contemplati dal presente codice”, ovvero le tipologie contrattuali che il codice non considera e non disciplina in alcun modo.
Sembra del tutto evidente che le locuzioni “contratti esclusi” e “contratti non contemplati” abbiano una valenza circoscritta al contenuto (prestazioni) del contratto, senza alcuna implicazione di natura temporale.
La Cassazione ha invece fatto rientrare tra i contratti non contemplati dal codice anche i contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati prima della sua entrata in vigore, sull’unico presupposto che con riferimento a tali contratti l’art. 253 – Norme transitorie – al comma 1 prevede che le disposizioni del codice non trovano applicazione.
Tuttavia la inapplicabilità del codice è un elemento del tutto neutro ai fini della competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.
Infatti l’art. 3 comma 2 lett. f) del D.Lgs 168/2003 richiede solo che la causa riguardi un contratto di appalto di lavori pubblici di rilevanza comunitaria, circostanza (o requisito) che non dipende dall’applicabilità o meno (ratione temporis) del codice degli appalti di cui al D.Lgs. 163/2006.
L’art. 253 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 si limita ad escludere – com’è ovvio – che il D.Lgs. stesso trovi applicazione ai contratti stipulati prima della sua entrata in vigore, ma non esclude affatto che quei contratti siano o possano essere contratti di appalto di lavori pubblici di rilevanza comunitaria, come richiesto dal D. Lgs. 168/2003 ai fini della competenza delle sezioni specializzate. E non è in discussione che il contratto de quo fosse un contratto di lavori pubblici di rilevanza comunitaria sia in base alla disciplina vigente all’epoca del contratto (art. 2 legge 109/1994 e art. 7 direttiva CE 2004/18 del 31 marzo 2004) che in relazione alla disciplina vigente quando è entrato in vigore il D.Lgs. 163/2006 (artt. 3.7 e 28 del D.Lgs. stesso).
In sostanza la Cassazione ha aggiunto al requisito di legge – il fatto che la controversia riguardi un appalto pubblico di rilevanza comunitaria – l’ulteriore e non prevista condizione che il relativo contratto sia soggetto all’applicazione del D.lgs. 163/2006.
5. L’interpretazione fornita dalla Cassazione non è quindi affatto convincente, e in verità appare anche inopportuna in quanto introduce un (ulteriore) elemento di complessità del quale non si avvertiva il bisogno.
Ma quello che va stigmatizzato è l’effetto della sua pedissequa (e silenziosa) applicazione da parte del Tribunale sulla uniforme applicazione e sulla stessa certezza del diritto.
Da una parte in quanto lo stesso Tribunale di Roma, e addirittura la stessa Sezione XVII, con sentenza del 27 maggio 2019 (causa RG 78878/2018), e dunque dopo la pronuncia della Cassazione, aveva affermato che “anche le controversie afferenti ai contratti antecedenti all’introduzione del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) essendo riconducibili alla nozione di contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria, devono ritenersi assoggettate alla competenza della sezione specializzata”; principio che a quanto risulta è stato regolarmente applicato dal Tribunale di Roma, come ad esempio è stato nel caso della sentenza 16022/2016, prima citata e relativa allo stesso contratto, o nel caso della recente sentenza n. 11976 del 26 luglio 2022 (RG 68254/2017), relativa ad un contratto che risaliva addirittura al 1991, che sono state emesse dalla Sezione specializzata in composizione collegiale con conseguente affermazione della propria competenza quale Sezione specializzata.
Dall’altra perché la competenza della Sezione specializzata in materia di impresa viene tendenzialmente ritenuta sussistente anche con riferimento a controversie che sono solo collegate ad un contratto di appalto di rilevanza comunitaria, senza riguardarlo direttamente. E’ il caso ad esempio della sentenza del Tribunale di Bari n. 1396 del 17 marzo 2014, che ha ritenuto di competenza della Sezione specializzata una controversia relativa ad una ipotesi di responsabilità precontrattuale accessoria alla aggiudicazione di un appalto pubblico di rilevanza comunitaria, e dunque addirittura in mancanza del contratto e a prescindere da esso; o dell’ordinanza del Tribunale di Velletri del 18 febbraio 2022 (R.G. 5779/2021), che ha declinato la propria competenza in favore della Sezione specializzata del Tribunale di Roma in relazione ad una controversia concernente un contratto di avvalimento accessorio ad un appalto pubblico di rilevanza comunitaria.
In questo contesto l’unica cosa certa è l’oggettiva incertezza dell’operatore, che nella individuazione del giudice competente potrà fare conto solo sulla buona sorte.