A cura di: Maria Bruna Chito.
Con la sentenza del 22 marzo 2022 n. 2078 la quinta sezione del Consiglio di Stato dà continuità all’orientamento giurisprudenziale ormai nettamente prevalente teso a valorizzare la convergenza di interessi sussistente fra la sfera dei contratti pubblici e quella delle procedure concorsuali e dunque il nesso esistente fra concordato con continuità aziendale e procedimento di gara.
Il caso di specie – ricadente nella sfera di applicazione della disciplina ante d.l. n. 32 del 2019 c.d. “sblocca cantieri” – solleva due questioni giuridiche di interesse:
1. entro quale momento del procedimento di gara debba intervenire l’autorizzazione del tribunale fallimentare, prescritta dall’art. 186 bis, quarto comma, l.f.;
2. se l’omessa o la tardiva informazione alla stazione appaltante circa il deposito della domanda di concordato c.d. “in bianco” ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.f., integri una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50/2016.
In linea di fatto è accaduto che l’Impresa xxx aveva depositato la propria domanda di concordato c.d. “in bianco” dieci giorni prima dell’aggiudicazione della gara in suo favore cui era seguita la richiesta, da parte della stazione appaltante, delle dichiarazioni sostitutive aggiornate.
Ottenuta nel frattempo dal tribunale fallimentare la concessione dei termini per il deposito della documentazione necessaria ai fini dell’apertura della procedura concordataria, l’Impresa ottemperava all’invito della stazione appaltante comunicando (solo) in detta occasione di aver depositato (un mese e mezzo prima ormai) domanda di concordato preventivo.
In pendenza dei termini per il deposito del piano e della proposta, l’Impresa aveva intanto provveduto a presentare al tribunale fallimentare l’istanza per il rilascio dell’autorizzazione ex art. 186 bis, comma 4, l.f. che in effetti interveniva otto giorni più tardi “anche in funzione di ratifica”.
La Stazione appaltante, tuttavia, annullava in autotutela l’aggiudicazione.
Sottoposta la questione al giudizio del TAR, questo ha ritenuto legittime le determinazioni della stazione appaltante (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, del 7 dicembre 2020, n. 683).
Secondo il giudice di primo grado, infatti, ancorché dovesse ritenersi acquisito che l’autorizzazione del tribunale fallimentare ex art. 186 bis, quarto comma, l.f. potesse intervenire anche in corso di gara, nondimeno – come chiarito dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 1328/2020 – detta autorizzazione andava comunque e necessariamente acquisita prima dell’aggiudicazione, segnando questa il momento conclusivo della fase ad evidenza pubblica in cui il concorrente deve essere definitivamente in grado di dimostrare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione alla gara. Tanto per una evidente esigenza di certezza delle posizioni dell’amministrazione e del contraente selezionato e per scongiurare il non remoto rischio di abusi.
Con la sentenza n. 2078 del 22 marzo 2022 la stessa sezione quinta del Consiglio di Stato, ha riformato la decisione del TAR Cagliari n. 683 del 2020.
Pur confermando la “regola pretoria” secondo cui l’autorizzazione del giudice fallimentare deve intervenire prima dell’aggiudicazione, ai fini della decisione del caso di specie il Consiglio di Stato fa leva sui principi nel frattempo affermati dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 27 maggio 2021, ma soprattutto sul richiamo, particolarmente sentito in detta sede, ai canoni della buona fede in senso oggettivo e degli obblighi di protezione per la corretta applicazione dei principi, necessariamente di carattere generale, al caso concreto (cfr. per gli opportuni approfondimenti: Maria Bruna Chito, Procedimento di gara – Processo di crisi – Procedura concordataria: i punti (quasi) fermi dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 sulle questioni poste dall’ordinanza di rimessione n. 309 del 2021, in Riv. Trim. App. n. 3/2021).
In effetti solo partendo dalla valutazione degli eventi fattuali come succedutisi in concreto, il Consiglio di Stato nella sentenza in commento ha ritenuto di poter affermare che, nel caso di specie, «la successione temporale intercorsa tra la presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco (10 aprile 2020), il decreto del tribunale che ha fissato il termine per la predisposizione della proposta di concordato (20 aprile 2020) e la comunicazione alla stazione appaltante dell’avvenuta presentazione (12 maggio 2020, …), appare conforme al principio di buona fede e di correttezza procedimentale, unico parametro in base al quale (in assenza di specifiche disposizioni contenute nella lex specialis) è possibile individuare un termine ragionevole entro cui l’operatore economico sia tenuto a informare la stazione appaltante di un evento che potrebbe pregiudicare la sua affidabilità professionale, economica e finanziaria», ed ha conseguentemente scartato l’ipotesi della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis, d.lgs. n. 50/2016.
Sulla scorta dei medesimi principi il Consiglio di Stato ha altresì ritenuto che l’autorizzazione del tribunale ex art. 186 bis, quarto comma, l.f., ancorché successiva alla aggiudicazione e dunque successiva alla conclusione della fase di evidenza pubblica, non dovesse comunque ritenersi «tardiva, e, quindi, inefficace quale autorizzazione a partecipare alla procedura di gara e stipulare il contratto in caso di aggiudicazione», giacché, «nel caso concreto», detta autorizzazione era comunque «intervenuta prima della possibile stipula del contratto» e, «nel caso concreto»,non aveva arrecato pregiudizio ai tempi di definizione o conclusione del procedimento di affidamento dell’appalto.
Nota senz’altro positiva è la valorizzazione da parte del Consiglio di Stato (e l’immediata applicazione) dei canoni di diligenza e di buona fede oggettiva – con chiaro rafforzamento del principio di responsabilità – al fine del temperamento di regole che, indubbiamente poste a tutela della certezza del diritto, ove non ragionevolmente temperate rischierebbero di condurre, «nel caso concreto»,a risultati non coerenti con le indicazioni di stampo inclusivo provenienti su più fronti e a più livelli dal legislatore.